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Auszug aus dem Skript Kaufrecht:

 

kurze Vorbemerkung: Bitte nicht gleich wegen der Detailliertheit dieser Darstellung verzweifeln! Dieses Skript ist seit nunmehr 1 1/2 Jahren ständig überarbeitet und mit neuem Wissen ergänzt worden. Und dennoch ist es noch nicht fertig.

 

 

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1. Sachmangel, § 434:

a) Vereinbarte Beschaffenheit: subjektiver Fehlerbegriff. Str. ob Beschaffenheit der Sache unmittelbar physisch anhaften muss (so die Rspr: so haftet einem Pkw nicht die Eigenschaft als Reimport an, OLG Hamm ZGS 2003, 394) oder ob auch außerhalb liegende Umstände herangezogen werden dürfen (insbesondere bei Grundstücken, z.B. auch Mietertragseinnahmen, für diese auch die Rspr befürwortend). Auch der Liebhaberwert haftet einer Sache an. Künftige Eigenschaften (z.B. Bauerwartungsland) sind keine Beschaffenheit, auch § 119 II ist nicht anwendbar, uU aber § 313.

Die Vereinbarung einer Beschaffung ist von einer bloßen Wissenserklärung abzugrenzen. Dabei ist auf die Gesamtumstände anzustellen. Insbesondere je größer eine angegebene Motorlaufzeit ist, desto eher ist von einer bloßen Wissenserklärung auszugehen, LG Hanau, Urteil v. 27. März 2003 - 1 O 1510/02.

Die Erklärung, ein Pkw sei neu, ist als „fabrikneu“ zu verstehen. Ein Pkw ist nicht mehr fabrikneu, wenn zur Zeit des Vertragsschlusses das Modell nicht mehr hergestellt wird (auch wenn er unbenutzt ist), BGH NJW 2003, 2824 = RA 2003, 687. Als zeitliche Obergrenze gelten 12 Monate auch wenn keine standbedingten Mängel auftreten, BGH 15. Oktober 2003 - VIII ZR 227/02.

 

b) Nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung: Stillschweigende Vereinbarung der Beschaffenheit, die einseitigen Erwartungen des Käufers sind aber unerheblich.

Auch der Mangelverdacht kann einen Sachmangel begründen, wenn er hinreichend fundiert ist, denn im Verkehr wird auch Waren unter Mangelverdacht ein geringerer Wert zugeschrieben, LG Bonn, Urteil v. 30.10.2003 - 10 O 27 / 03. Ist das Mindesthaltbarkeitsdatum abgelaufen, so ist darin nach hM ein Sachmangel zu sehen, der Käufer soll nicht den Selbstversuch vornehmen müssen, fraglich aber ob Kenntnis nach § 442, nach hM wohl nicht, da Untersuchungspflicht des Verkäufers. Nach BGH NJW 1989, 218 (Gylkolweinfall) ist aber ein Mangel nicht anzunehmen, wenn der Verdacht der Gesundheitsschädlichkeit ausgeräumt worden ist, z.B. durch Laboruntersuchungen.

 

c) Übliche Beschaffenheit oder Eignung zur gewöhnlichen Verwendung: dabei muss die Verkehrsanschauung berücksichtigt werden (ein Gebrauchtwagen weist keinen Sachmangel auf, wenn er etwas abgenutzt ist). Wird aber eine gesetzliche Norm zur Gefahrenabwehr nicht eingehalten, so liegt darin ein Sachmangel. Auch gesetzliche Benutzungsbeschränkungen können einen Sachmangel darstellen.

 

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3. Rechte des Käufers:

a) Nacherfüllung gehört zur Erfüllungspflicht des Verkäufers: Der Käufer kann grds frei zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung wählen, § 439 I, als Korrektiv dient die Einrede des Verkäufers nach § 439 III. Dieses Verweigerungsrecht erstreckt sich über den Wortlaut hinaus auch auf § 275 I. Nach eA besteht die Nachlieferungspflicht nur bei Gattungsschulden, bei Stückschulden sei sie gem. § 275 I unmöglich. Nach nun hM jedoch auch bei vertretbaren Sachen, insbesondere also bei Massenware, den Verkäufer treffe dann eine Beschaffungspflicht, LG Ellwangen NJW 2003, 517; OLG Braunschweig NJW 2003, 1053; Schubel JuS 2002, 316. Selbst bei gebrauchten Sachen wird ein genereller Ausschluss der Nachlieferung z.T. verneint.

Bei Nachlieferung ist umstritten, ob der Käufer nach §§ 439 IV, 346 auch Ersatz für die Nutzungen zahlen muss, es wird eine teleologische Reduktion des § 439 IV erwogen.

Str. ist auch, ob der Verkäufer die Kosten für den Ausbau bereits eingebauter Sachen tragen muss. Es kommt darauf an, wie der Erfüllungsort der §§ 439 IV, 269 I zu verstehen ist, bei denen nach hM über den Wortlaut hinaus auch eine Pflicht des Verkäufers zur Rücknahme besteht. Im Dachziegelfall geht BGHZ 87, 104 davon aus, dass Erfüllungsort der tatsächliche Ort der (verbauten) Sachen sei. Der Verkäufer wird durch § 439 III hinreichend geschützt. Nach aA ist der vertragliche Erfüllungsort entscheidend, also idR der Ort der Übergabe, danach treffen die Pflicht und die Kosten des Ausbaus den Käufer.

 

Die Nachbesserung ist unmöglich z.B. beim Makel eines Unfallwagens (=unbehebbarer Mangel). Der Verweis auf § 275 II hat wenig praktische Relevanz, da § 439 III durch die „unverhältnismäßigen Kosten“ geringere Anforderungen stellt.

(1) Dabei sind zunächst die Kosten der Nacherfüllung im Verhältnis zum objektiven Wert der mangelfreien Sache zu prüfen (nicht zum uU darunter liegenden Kaufpreis). Die Kosten berechnen sich ausgehend vom Wert der mangelhaften Sache (nicht vom uU niedrigeren Kaufpreis). Keine Kosten sind aber die Aufwendungen für die Beseitigung von Mangelfolgeschäden, diese beeinflussen also die Verhältnismäßigkeit nicht, BGH RA 2003, 31 (zu § 635 III). Die Kosten sind unverhältnismäßig, wenn sie den Wert der mangelfreien Sache um 150 % (also das 2 ½ fache) übersteigen. So hat LG Ellwangen NJW 2003, 517 = AS aktuell 2003, 34 einen Neubeschaffungspreis von 28.000 € ggü. einem mangelfreien Wert der Sache von 20.000 € als verhältnismäßig erachtet.

 

(2) Weiter ist zu prüfen, ob die gewählte Art der Nacherfüllung zu der anderen Art außer Verhältnis steht. Das ist dann der Fall, wenn sie die andere Art der Nacherfüllung 10 % oder um 20 % (so LG Ellwangen aaO, bei Affektionsinteresse 30 % in Anlehnung an Kfz Rspr, da § 251 II „unverhältnismäßige Kosten“ gleichbedeutend mit den „unverhältnismäßigen Aufwendungen“ ist.) übersteigt, sog. interner Kostenvergleich. Voraussetzung ist aber natürlich, dass der Käufer die andere Art der Nacherfüllung überhaupt wählen kann. Es ist also zu prüfen, ob diese nach § 275 ausgeschlossen ist oder sie im Verhältnis zum objektiven Wert der mangelfreien Sache unverhältnismäßig ist (Prüfung s.o.).

 

Der Nacherfüllungsanspruch geht nicht bereits durch die Weigerung des Verkäufers unter, sondern erst durch den Rücktritt des Käufers nach §§ 437 Nr. 2, 323, 326 V oder die Forderung nach SE statt der Leistung, § 281 IV. Der Käufer hat nicht die Möglichkeit, den Mangel selbst zu beseitigen, § 637 ist nicht analog anwendbar.

Die GoA ist neben der abschließenden Gewährleistungsregelung nicht anwendbar. Daher ist die Lösung über SE statt der Leistung und Minderung zu suchen, vgl. Köhler/Fritzsche Fall 11. Der Verkäufer behält nach § 326 I 2 trotz Unmöglichwerden der Nacherfüllung infolge der Selbstvornahme durch den Käufer grds seinen KP Anspruch bis der Käufer nach § 326 V zurücktritt – ein Rücktritt ist dem Käufer aber wegen des Verweises auf § 323 VI nicht möglich (Verschulden der Unmöglichkeit). Das gleiche gilt für den Anspruch aus § 281 bzw. § 283, Verschulden des Käufers bzgl. Unmöglichkeit der Nacherfüllung. Der Verkäufer behielte also seinen KP Anspruch, ohne irgend etwas für die Nacherfüllung getan zu haben. Um dieses unbillige Ergebnis auszuräumen, muss daher § 326 II 2 analog herangezogen werden, Lorenz NJW 2003, 1417, Gündling Problem 17. Erhebliche Bedenken dagegen Dauner-Lieb/Dötsch ZGS 2003, 250, auch die weiter bestehende Zahlungsverpflichtung sei durchaus denkbar, da der Käufer voreilig seine Fristsetzungsobliegenheit nicht erfülle. So nun auch AG Daun, Urt. v. 15.1.2003 - 3 C 664/02 mit krit. Anm. Lorenz, auch AG Kempen, Urt. v. 18.8.2003 -11 C 225/02 mit dem Hinweis darauf, dass im Kaufrecht eine dem § 637 entsprechende Vorschrift fehlt.

 

b) Rücktritt: Der Rücktritt ist nur bei einem erheblichen Mangel möglich, § 323 V 2. Ferner ist der Rücktritt nach § 323 VI bei überwiegendem Verschulden des Käufers ausgeschlossen. Bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung § 326 V.

Da das Rücktrittsrecht ein Gestaltungsrecht ist, ist es unwiderrufbar, bedingungsfeindlich und verjährt nicht. § 438 IV bestimmt daher, dass es zwar nicht mehr ausgeübt werden kann, dass dem Berechtigten aber eine Einrede zusteht, vgl. Einreden.

 

Der Rücktritt setzt die Einhaltung einer Frist voraus, welche nach §§ 323 II, 326 V, 440 entbehrlich ist. Eine Unzumutbarkeit lliegt insbesondere bei Arglist des Verkäufers vor, LG Bonn, Urteil v. 30.10.2003 - 10 O 27 / 03. Die Fristsetzung muss keine besondere Ablehnungsandrohung enthalten (nach aA muss die Art der Nacherfüllung gewählt werden). Aus der richtlinienkonformen Auslegung ergibt sich, dass eben keine Fristsetzung sondern lediglich die Einhaltung einer Frist genügt, Art. 3 V. Der Käufer muss daher lediglich den Nacherfüllungsanspruch geltend machen, um dem Verkäufer eine Erfüllung überhaupt zu ermöglichen (Dauner-Lieb Fall 54).

 

c) Minderung: Voraussetzungen der Minderung (=Gestaltungsrecht) sind die des Rücktritts (§ 441 I 1 „statt des Rücktritts“), insbesondere die Fristsetzung! Lediglich die Erheblichkeitsgrenze gilt nach § 441 I 2 für die Minderung nicht. Der Ausschluss nach § 323 VI gilt dagegen auch für die Minderung. Wie der Rücktritt ist auch die Minderung als Gestaltungsrecht bedingungsfeindlich. Die Minderung berechnet sich nach der Formel: Geminderter Kaufpreis = (Tatsächlich gezahlter KP X tatsächlicher Wert) / vertraglich vereinbarter Sollwert. Ein Mitverschulden kann zwar nicht nach § 254 aber nach § 242 angerechnet werden.

 

d) Schadensersatz, § 437: Wie sich aus dem Wortlaut („und“) ergibt, können Rücktritt oder Minderung neben dem SE geltend gemacht werden. Nach Köhler/Fritzsche Fall 12 kann § 286 auch neben §§ 437, 280 I (auf Mangelfolgeschaden) zur Anwendung kommen, z.B. wenn aufgrund eines Rechtsmangels der Gebrauch eines Grundstücks nicht eingeräumt werden kann. IRd § 281 können nach der Rspr des BGH aber auch Verzugsschäden ohne Voraussetzungen des § 286 geltend gemacht werden.

Wegen des Verweises auf §§ 280ff ist Verschulden erforderlich. Dieses wird gem. § 280 I 2 vermutet. Dabei handelt es sich nach Hirsch Jura 2003, 289 um eine rechtshindernde Einwendung, ist also erst im Anschluss zu prüfen!

Von besonderer Bedeutung ist daher die Garantiehaftung nach § 276 I 1, da bei dieser kein Verschulden erforderlich ist. Die Garantiehaftung gilt auch für das Vertreten der Unkenntnis bei § 311a II 2. Der Verkäufer muss die Gewähr übernehmen und für eine bestimmte Eigenschaft einstehen wollen. Bei Anfragen an den Hersteller oder Fachhändler oder beim Verkauf von Gebrauchtwagen sind niedrige Anforderungen zu stellen: Unfallfreiheit, Kilometerstand, Vorbenutzung sind idR Garantiezusagen. Neben der Haftung aus SE hat das weitere Konsequenzen: Der Gewährleistungsausschluss nach §§ 442, 444, 445 greift nicht ein. Im Kunsthandel dagegen stellt wegen der generellen Möglichkeit von Fälschungen eine Zusicherung idR keine Garantieübernahme dar. Auch der Zwischenhändler, welcher ein Produkt nicht überprüfen kann, macht idR keine Garantiezusagen.

Bei Gattungsschulden liegt grds eine Garantiehaftung nach § 276 I 1 vor, AS aktuell 2003, 66 (zu Medicus). Da eine globale verschuldensunabhängige Haftung aber für unbillig gehalten wird, wird dieses Ergebnis dahin korrigiert, dass nur bzgl. des Beschaffungsrisikos eine Garantiehaftung vorliegt. Bzgl. der Mängelfreiheit und bzgl. Mangelfolgeschäden ist dagegen Verschulden erforderlich, AS aktuell 2002, 79, aA Medicus aaO: Aus § 243 I ergebe sich eine Garantiehaftung auch bzgl. der Mängelfreiheit, auch für MFS sei eine solche zu bejahen.

 

Problematisch ist das Verschulden des Erfüllungsgehilfen nach § 278: Beim Kaufvertrag wird unstreitig nur die Lieferung und Übereignung geschuldet, Verschulden des Herstellers wird also nicht zugerechnet. Nach BGHZ 48, 118 soll auch beim Werklieferungsvertrag Verschulden bei der Herstellung nicht zurechenbar sein. Dagegen wendet sich jedoch die hL mit dem Hinweis auf § 651: „herzustellender…Sachen“. Dadurch wird deutlich, dass die Pflicht des Verkäufers sich nicht auf Lieferung und Übereignung beschränkt.

 

(1) Unbehebbarer Mangel: Nach § 437 Nr. 3 kommen §§ 311a, 283 zur Anwendung, da die Nacherfüllung unmöglich ist. Nach §§ 311a II 3, 281 I 3 wird der große SE aber nur bei erheblichen Mängeln geschuldet. Der Anknüpfungspunkt für das Verschulden ist str. Mit sehr guten Argumenten wird das Verschulden bzgl. der Unmöglichkeit gefordert, da gerade aus der Unmöglichkeit der Schaden folgt, Lorenz NJW 2002, 2497, Nachweise in AS aktuell 2002, 77.

Der Unterschied wird deutlich, wenn die Sache infolge Verschuldens des Käufers untergeht. Die Vermutung des § 280 I 2 kann dann nicht greifen, der Verkäufer hat die Unmöglichkeit der Nacherfüllung also nicht zu vertreten. Bei § 311a II ist Anknüpfungspunkt selbstverständlich der Abschluss des Vertrages.

 

(2) Mangelschaden: Anknüpfungspunkt für das Verschulden ist die unterlassene Nacherfüllung. Es ist also zum einen zu prüfen, ob ein Sachmangel vorlag (= Pflichtverletzung), dann ob der Verkäufer nach § 439 berechtigt war, die Nacherfüllung zu verweigern (sonst Pflichtverletzung). Nur bzgl. dieser letzten Pflichtverletzung muss der Verkäufer mit Verschulden handeln. Sonst würde er verschuldensunabhängig ab Eintritt seiner Nachlieferungspflicht unabhängig von seiner Kenntnis für jeden Schaden haften! Der Schaden wird aber gerade erst durch das Unterlassen der Nacherfüllung verursacht, vgl. Assmann Kaufrecht Fall 2 und Lorenz NJW 2002, 2497, Hirsch Jura 2003, 289 (bzgl. Sachmangel und unterbliebener Nacherfüllung müsse Verschulden vorliegen). Auf der anderen Seite geht „Pech beim Autokauf“ ohne weiteres davon aus, dass allein die mangelhafte Lieferung ausreiche. Großer SE, also SE statt der gesamten Leistung ist nur bei erheblichen Mängeln möglich, § 281 I 3. Beim großen SE ist der Kaufpreis als Mindestschaden anzusetzen.

 

(3) Mangelfolgeschaden: Von § 281 werden jedoch nicht die über das Erfüllungsinteresse hinausgehenden Vermögensnachteile erfasst. Schäden, die an anderen Rechtsgütern eintreten, werden als Mangelfolgeschaden direkt nach §§ 437 Nr. 3, 280 I ersetzt, es sind also keine Frist und auch nicht die zusätzlichen Voraussetzungen des § 282 erforderlich. Bezugspunkt für das Verschulden ist nicht die Nachlieferungspflicht sondern die mangelhafte Lieferung selbst. Die Verjährung richtet sich auch hier nach § 438, daher ist die Unterscheidung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschaden nur von Bedeutung, um die §§ 280, 281 abzugrenzen, Palandt-Heinrichs § 280 Rn 18.

Mangelfolgeschäden sind z.B. Körperschäden, Vermögensschäden, auch Verdienstausfall und Betriebsausfall (aA § 286). Nach der Gesetzesbegründung sind entgegen der bisher hM auch Gutachterkosten Mangelfolgeschäden, so auch BGH RÜ 2003, 211 und Lorenz Anm. zu LG Bonn, Urteil v. 30.10.2003 - 10 O 27 / 03.

Auch als Mangelfolgeschaden sind solche Aufwendungen auf die Sache anzusehen, die in der Folge unnütz werden, z.B. Bearbeitung der Kaufsache, Arnold/Dötsch AS aktuell 2003, 90. Zu denken ist auch an § 347 II (über § 439 IV oder § 281 V anwendbar), der aber notwendige Verwendungen erfasst. § 284 ist nur in den Fällen des § 281 II anwendbar.

Abzugrenzen ist § 280 I aber von § 439 II, der einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für die Nacherfüllung bereitstellt. Dieser ist aber eng auszulegen und umfasst nur die unmittelbaren Kosten der Nacherfüllung, nicht dagegen z.B. die Kosten des Ausbaus der defekten und des Einbaus der neuen Sache.

 

Die Abgrenzung zwischen § 281 und § 280 kann erhebliche Probleme bereiten: Am besten ist, sich zu verdeutlichen, ob der SE an die Stelle der Leistung tritt, dann § 281, oder ob er neben der Leistung bestehen kann, dann § 280 I.  Assmann fragt danach, ob der Schaden auch bei hinzugedachter späterer Nacherfüllung eingetreten wäre, Fall Kaufrecht 2.

Problematisch beim entgangenen Gewinn: eigentlich ist auch hier die Leistung noch möglich. Dennoch wird die Einordnung in § 281 befürwortet, da dieser an Stelle des früheren SE wegen Nichterfüllung getreten ist, Dauner-Lieb Fall 6; Kropholler § 437 Rn 7 (stellt darauf ab, dass der Vermögensschaden in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Mangel steht).

 

(4) Verzögerungsschaden: Bei Verzögerung mit der Nacherfüllung § 286 ist durch den Verweis auf § 280 mit erfasst.

Nach § 286 soll aber nur der weitergehende (über den Mangel hinausgehende) Schaden ersetzt werden, also z.B. Rechtsverfolgungskosten. Der Betriebs- und Nutzungsausfallschaden soll nach der Gesetzesbegründung aber nach § 280 I zu ersetzen sein (ohne Mahnung, direkte Anwendung des § 280, daher Regelverjährung, da der Schaden nicht durch den Mangel entstanden ist), so auch Kropholler § 437 Rn 8, Dauner-Lieb Fall 75.

Dagegen Dauner-Lieb/Büdenbender § 8 Rn 66, Arold/Dötsch AS aktuell 2003, 90 und Palandt-Putzo § 437 Rn 36, die auch hier von § 286 ausgehen, da der Schaden ja gerade während des Verzugs mit der Nacherfüllung eintritt. In dem Nacherfüllungsverlangen soll aber zugleich eine Mahnung gesehen werden. Erheblich ist der Streit also nur für den Ausfallschaden zwischen Erstlieferung und Nacherfüllungsverlangen (= Mahnung). Für diese Ansicht spricht, dass der Verkäufer der gar nicht liefert (und nur aus § 286 haftet) nicht besser stehen soll, als der Verkäufer, der leiste, wenn auch schlecht.

 

Sehr str. ist aber, ob für den Anspruch aus § 286 Verschulden bzgl. des Verzuges erforderlich ist. In der Lit wird z.T. von der Pflichtverletzung auf das Verschulden geschlossen. Nach überzeugender Ansicht ist jedoch ein Verschulden erforderlich, da sonst der Zweck des Nacherfüllungsrechts vereitelt würde, wenn der Verkäufer immer für die Zeit der Nacherfüllung Verzugsschaden zu ersetzen hätte, so auch AS aktuell 2002, 78.