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Auszug aus dem Skript Grundrechte, hier Art. 12 GG:

 

kurze Vorbemerkung: auch hier wird deutlich, wie stark man das Examenswissen komprimieren kann - bei einem Grundrecht, welches in Lehrbüchern unzählige Seiten verschlingt.

 

I. Schutzbereich: jede Tätigkeit, die (idR) auf Dauer angelegt (idR) der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage dient (auch Nebenjobs). Str. ob sie darüber hinaus nicht „schlechthin sozialschädlich“ sein darf, z.B. Schwarzarbeit. Art. 12 I ist zu bejahen, da sonst der Gesetzgeber über den Schutzbereich disponieren könnte. Nicht erforderlich ist die Möglichkeit der Einordnung in ein traditionelles „Berufsbild“.

Unter Berufsausbildung werden nicht die allgemeinen Schulen verstanden. Die Wahl der Ausbildungsstätte erfasst auch die Durchführung der Ausbildung (umfassendes Abwehrrecht). Art. 12 ist auf Deutsche und auf EG Ausländer anwendbar.

 

Bei Art. 12 GG handelt es sich um ein sog. derivatives Teilhaberecht, d.h. es sichert den Zugang zu existierenden Einrichtungen, z.B. Zulassung zum Hochschulstudium, Friedhofsgärtner etc. auch wenn es kein Recht auf Schaffung oder Erhaltung neuer Kapazitäten gibt, also kein originäres Leistungsrecht ist. Der Eingriff ist also ausnahmsweise die Nichtgewährung einer Leistung. Dieser (also die Nichtgewährung) ist nur aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung zulässig. Außerhalb des Bereichs derivativer Teilhaberechte bewegt sich die Verwaltung im reinen Leistungsbereich, d.h. die Nichtgewährung der Leistung ist kein Eingriff und bedarf daher keiner gesetzlichen Grundlage.

 

Art. 14 I schützt das Erworbene, Art. 12 I dagegen den Erwerb. Dennoch kann ein Verstoß auch gegen beide Grundrechte zu bejahen sein, wenn in die Tätigkeit und zugleich in die Substanz eingegriffen wird.

 

Art. 33 II, V ist für den öffentlichen Dienst Spezialvorschrift, so dass insoweit Art. 12 nicht anwendbar ist. Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums sind z.B. der Anspruch auf Lohn und auf Versorgung im Ruhestand, Anspruch auf Fürsorge (z.B. bei Versetzungen); allerdings hat auch der Staat als Arbeitgeber aus diesen Grundsätzen das Recht, Eingriffe vorzunehmen, z.B. den Aufgabenbereich zu verändern.

 

 

II. Eingriff: Es wird verlangt, dass die staatliche Maßnahme nicht nur irgendwie geartete Folgen für die berufliche Tätigkeit hat, sondern es ist eine berufsregelnde Tendenz erforderlich, d.h. sie muss gerade auf die Berufsregelung zielen (Finalität) oder sich objektiv unmittelbar auf die berufliche Tätigkeit auswirken oder in ihren mittelbaren Auswirkungen von einigem Gewicht sein (objektiv berufsregelnde Tendenz).

Das Erfordernis wird zunehmen weit interpretiert. So soll auch die mittelbare Beeinträchtigung durch eine Ladenschlussregelung einen Eingriff mit objektiver (wenn auch nicht finaler) berufsregelnden Tendenz sein, OVG Bremen RÜ 2002, 467.

 

Schon hier können die verschiedenen Eingriffsarten unterschieden werden:

1. Berufsausübungsregelungen: die teils objektiven, teils subjektiven Bedingungen und den Modalitäten unter denen sich die berufliche Tätigkeit vollzieht

2. subjektive Zulassungsschranken: knüpfen die Ausübung eines Berufs an persönliche Eigenschaften und Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen, erworbene Abschlüsse und erbrachte Leistungen

3. objektive Zulassungsschranken: verlangen für die Ausübung eines Berufes die Erfüllung objektiver, dem Einfluss des Berufswilligen entzogener und von seiner Qualifikation unabhängiger Kriterien (insb. Bedürfnisklauseln)

Die Abgrenzung zwischen Berufswahl und -ausübungsregeln kann Schwierigkeiten bereiten, wenn nicht der Zugang zu einem Beruf generell erschwert wird, sondern nur zu einer speziellen Art des Berufes. Dann ist nach der Berufsbildlehre zu fragen, ob diese Spezialisierung so weit geht, dass sie einen eigenen Beruf darstellt (dann handelt es sich bei der Beschränkung um eine Zulassungsschranke) oder ob sie lediglich eine spezielle Ausübung eines allgemeinen Berufes darstellt (dann ist die Beschränkung nur Berufsausübungsregelung bzgl. des allgemeinen Berufs).

Ein selbständiger (Spezial) Beruf des Kassenarztes wurde verneint, dieser sei ebenso wie der frei praktizierende Arzt keine eigene Berufsgruppe sondern lediglich spezialisierte Ausübung des allgemeinen Berufs des Arztes. Allerdings hat die Regelung des Kassenarztes so gravierende Auswirkungen, dass sie mit einer Zulassungsregelung vergleichbar ist, BVerfGE 11, 30.

 

 

III. Einschränkbarkeit: Berufsausübungsregeln sind ausdrücklich durch Gesetz regelbar (=einschränkbar). Problematisch ist die Einschränkung der Berufswahlregeln:

Nach dem Wortlaut des Art. 12 I wird das Grundrecht der Berufswahl scheinbar schrankenlos gewährleistet, während das Recht auf Berufsausübung durch oder aufgrund eines materiellen Gesetzes geregelt werden kann. Da aber die Berufswahl als Entscheidung für die Ausübung eines Berufs nur durch die Berufsausübung in die Tat umgesetzt werden kann und sich daher jede Berufsausübungsregelung auf die Freiheit der Berufswahl auswirken kann, da weiterhin auch jede Berufsausübung indirekt auch immer die Berufswahl bestätigt, mithin also Berufswahl und -ausübung zwei Seiten einer einzigen Münze sind, wird Art. 12 als einheitliches Grundrecht auf Berufsfreiheit verstanden. Die Konsequenz daraus ist, dass der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 I 2 auch auf Art. 12 I 1 zu beziehen ist. Das Recht der Berufswahl ist also nach Art. 12 I 2 einschränkbar (nicht unumstritten).

 

Das Grundrecht der Berufsfreiheit ist danach grds durch oder aufgrund Gesetzes einschränkbar. Die Stufenlehre, vom BVerfG im Apothekenurteil (BVerfGE 7, 377) entwickelt, stellt eine spezielle Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Rahmen des Art. 12 dar. Sie unterscheidet die Stufen der Regelung (s.o.) als drei Stufen zunehmender Eingriffsintensität. Mit Zunahme der Eingriffsintensität geht dabei eine Steigerung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit einher. Das heißt, dass der Zweck, dem der Eingriff dient, umso wertvoller sein muss je intensiver der Eingriff ist.

1. Berufsausübungsregelungen: Der Eingriff ist zulässig, wenn er durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls erforderlich erscheint, das Wohl der Allgemeinheit muss also das Freiheitsrecht des Einzelnen überwiegen.

2. subjektive Zulassungsschranke: In diesem Fall sind die Beschränkungen nur zulässig, wenn sie durch den angestrebten Zweck der ordnungsgemäßen Berufserfüllung notwendig werden. Der Zweck, Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter (die ordnungsgemäße Berufsausübung), muss das Freiheitsrecht des einzelnen überwiegen.

3. objektive Zulassungsschranke: Die Beschränkungen sind nur dann zulässig, wenn sie zur Abwehr schwerer Nachteile für überragend wichtige Gemeinschaftsgüter zwingend geboten sind.

 

Bei der Erforderlichkeit ist jeweils zu prüfen, ob ein Eingriff auf einer niedrigeren Stufe ausgereicht hätte. Dem Gesetzgeber steht aber ein gerichtlich nicht nachprüfbarer Ermessensspielraum zu, so dass er auch einen uU milderen Eingriff auf einer niedrigeren Stufe ablehnen kann, wenn ihm dieser nicht hinreichend tauglich erscheint.

Umstritten ist, ob ein rechtswidriger Eingriff einen Entschädigungsanspruch auslöst.